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計(jì)量論壇

標(biāo)題: 可以用“人參”不能用“紅參”！舉報(bào)事實(shí)查清了嗎？看... [打印本頁]

作者: 斤斤計(jì)較 時(shí)間: 2019-3-19 20:13
標(biāo)題: 可以用“人參”不能用“紅參”！舉報(bào)事實(shí)查清了嗎？看...
[摘要]被舉報(bào)菜品“××藥雞湯”中的原料是否能判定為藥材紅參，涉及藥品種類的認(rèn)定問題。僅僅根據(jù)該餐廳自述的制作方法并結(jié)合《紅參加工技術(shù)規(guī)范》中標(biāo)準(zhǔn)加工工藝的要求即直接判定被舉報(bào)食材并非藥材“紅參”，缺乏充分的證據(jù)支持。

（2018）京03行終342號(hào)

2017年2月23日，朝陽區(qū)食藥局接到周某某關(guān)于××參雞湯（望京店）銷售的“××藥雞湯”中違法添加中藥材的舉報(bào)，要求:1.在法定期限將立案（或不予立案）的決定書面告知周某某；2.將處罰結(jié)果書面告知周某某并依法獎(jiǎng)勵(lì)。

朝陽區(qū)食藥局于2017年2月27日立案調(diào)查并于2017年5月15日作出（京朝）食藥監(jiān)食舉答復(fù)[2017]140041號(hào)《關(guān)于對(duì)輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店（××參雞湯望京店）舉報(bào)事項(xiàng)的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱140041號(hào)《答復(fù)》），告知周某某:經(jīng)立案調(diào)查并發(fā)函至被舉報(bào)企業(yè)供應(yīng)商所在地沈陽市和平區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局協(xié)助調(diào)查，輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店（××參雞湯望京店）銷售的“××藥雞湯”中的“紅參”是店方使用前，在其廚房?jī)?nèi)用紅糖熬制而成，周某某舉報(bào)的違法事實(shí)不成立，不予處罰。

菜品名稱及宣傳問題線索已移送北京市工商行政管理局朝陽分局。

周某某不服，向北京市食品藥品監(jiān)督管理局（以下稱市食藥局）申請(qǐng)行政復(fù)議。

市食藥局于2017年8月17日作出京食藥監(jiān)復(fù)決字[2017]183號(hào)《行政復(fù)議決定書》，維持了朝陽區(qū)食藥局作出的140041號(hào)《答復(fù)》。

周某某訴至一審法院，請(qǐng)求:1.撤銷朝陽區(qū)食藥局對(duì)周某某舉報(bào)××參雞湯望京店在其銷售的食品中使用中藥材違法一案作出的140041號(hào)《答復(fù)》；2.責(zé)令朝陽區(qū)食藥局對(duì)周某某舉報(bào)事項(xiàng)重新作出處理；3.撤銷市食藥局作出的京食藥監(jiān)復(fù)決字[2017]183號(hào)《行政復(fù)議決定書》。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）第六條第二款和《食品藥品投訴舉報(bào)管理辦法》第七條的規(guī)定，朝陽區(qū)食藥局作為本行政區(qū)域內(nèi)的食品藥品監(jiān)督管理部門對(duì)其行政區(qū)域內(nèi)的食品安全違法行為具有接受舉報(bào)投訴、調(diào)查并作出處理以及對(duì)食品安全進(jìn)行監(jiān)管的職責(zé)。

按照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》）第十二條第一款的規(guī)定，市食藥局具有受理周某某針對(duì)朝陽區(qū)食藥局作出的食品舉報(bào)答復(fù)提出的行政復(fù)議申請(qǐng)并作出行政復(fù)議決定的法定職責(zé)。

本案審查的重點(diǎn)在于朝陽區(qū)食藥局接受周某某的舉報(bào)后是否已依法充分履行行政職責(zé)，其對(duì)周某某作出的回復(fù)結(jié)論是否有充分依據(jù)。

經(jīng)審查一審法院認(rèn)為，被舉報(bào)菜品名稱為“××藥雞湯”，周某某基于該菜品的名稱及添加食材的性狀認(rèn)為被舉報(bào)的菜品中添加了藥材“紅參”符合一般消費(fèi)者的判斷，具有初步的事實(shí)基礎(chǔ)。

在此情況下，食品安全部門作為食品安全的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，對(duì)于直接關(guān)系到公眾身體健康的食品安全問題，應(yīng)保持客觀公正和審慎判斷的態(tài)度。

對(duì)于食品中添加原料的種類，是否屬于可添加的原料，應(yīng)根據(jù)舉報(bào)事項(xiàng)充分調(diào)查取證，并結(jié)合有關(guān)規(guī)定作出慎重結(jié)論。

尤其關(guān)于食品中添加原料種類的判斷，如果并非一般公眾能夠識(shí)別的普通食品原料，如本案涉及的藥材，因其具有很強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無專業(yè)技術(shù)能力判斷時(shí)，應(yīng)通過技術(shù)咨詢或技術(shù)鑒定的方式，請(qǐng)具備相應(yīng)鑒別能力的部門進(jìn)行判斷，以確保結(jié)論的準(zhǔn)確性。

本案中，朝陽區(qū)食藥局將調(diào)查的重點(diǎn)放在被舉報(bào)餐廳出售的名稱為“××藥雞湯”的菜品中添加的食材是否為藥材“紅參”這一事項(xiàng)上。

而朝陽區(qū)食藥局根據(jù)被舉報(bào)餐廳工作人員自述的制作方法并調(diào)取購(gòu)進(jìn)原料的相關(guān)憑證，進(jìn)而結(jié)合《紅參加工技術(shù)規(guī)范》中關(guān)于藥材“紅參”加工方法的規(guī)定，即判定被舉報(bào)餐廳制售的“××藥雞湯”中的“紅參”是店方使用前為改善口感，在其廚房?jī)?nèi)用紅糖水與上述人參（三年生鮮人參，養(yǎng)殖年限為5年以下）熬制成的，不是藥材紅參。

本院認(rèn)為，被舉報(bào)菜品“××藥雞湯”中的原料是否能判定為藥材紅參，涉及藥品種類的認(rèn)定問題。

《中華人民共和國(guó)藥典》（2015年版一部，國(guó)家藥典委員會(huì)編，以下簡(jiǎn)稱《藥典》）中關(guān)于“人參”、“紅參”的定義表述為，“人參”—本品為五加科植物人參的干燥根和根莖，多于秋季采挖，洗凈經(jīng)曬干或烘干。

栽培的俗稱“園參”；播種在山林野生狀態(tài)下自然生長(zhǎng)的稱“林下山參”，習(xí)稱“籽海”。

“紅參”—本品為五加科植物人參的栽培品經(jīng)蒸制后的干燥根和根莖。

秋季采挖，洗凈，蒸制后，干燥。

《藥典》系我國(guó)記載藥品標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格的法律性文件，從上述兩種藥材定義的表述分析，人參和紅參加工的原料相同均為五加科植物人參，因制作方法的不同產(chǎn)生不同功效并歸為不同藥品類別。

同時(shí)《藥典》中對(duì)上述藥材的性狀、鑒別方法，含量測(cè)定標(biāo)準(zhǔn)均作了明確的規(guī)定。

本案證據(jù)可以證實(shí)，被舉報(bào)餐廳已自認(rèn)出售的“××藥雞湯”中添加了購(gòu)進(jìn)的鮮人參。

但朝陽區(qū)食藥局并未對(duì)該食材進(jìn)行實(shí)物取證，亦未就該專業(yè)問題征詢具有鑒別能力的部門或人員的意見，僅僅根據(jù)該餐廳自述的制作方法并結(jié)合《紅參加工技術(shù)規(guī)范》中標(biāo)準(zhǔn)加工工藝的要求即直接判定被舉報(bào)食材并非藥材“紅參”，缺乏充分的證據(jù)支持，對(duì)此一審法院不予支持。

朝陽區(qū)食藥局對(duì)周某某舉報(bào)事項(xiàng)的調(diào)查尚不充分，仍存在進(jìn)一步履行職責(zé)的空間，一審法院應(yīng)判令其繼續(xù)開展調(diào)查工作并在證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上重新作出處理意見。

市食藥局履行行政復(fù)議程序雖符合法律規(guī)定，但鑒于朝陽區(qū)食藥局作出的行政答復(fù)證據(jù)不足，故對(duì)市食藥局維持該答復(fù)的行政復(fù)議決定應(yīng)予撤銷。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十條第（一）項(xiàng) 、第七十二條、第七十九條之規(guī)定，判決撤銷朝陽區(qū)食藥局于2017年5月15日作出的140041號(hào)《答復(fù)》；撤銷市食藥局于2017年8月17日作出的京食藥監(jiān)復(fù)決字[2017]183號(hào)《行政復(fù)議決定書》；判令朝陽區(qū)食藥局針對(duì)周某某的舉報(bào)事項(xiàng)重新進(jìn)行調(diào)查并作出處理。

朝陽區(qū)食藥局不服一審判決，向本院提起上訴，其事實(shí)與理由為:一、140041號(hào)《答復(fù)》并非是對(duì)舉報(bào)人合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為，對(duì)其提起行政訴訟不屬于人民法院受案范圍；一審法院混淆了舉報(bào)答復(fù)行為與對(duì)被舉報(bào)人的行政處理行為，周某某與不予行政處罰結(jié)論不具有利害關(guān)系，其不具備請(qǐng)求上訴人對(duì)被舉報(bào)人重新作出處理的主體資格。

二、即使一審法院認(rèn)為140041號(hào)《答復(fù)》屬于行政訴訟受案范圍正確，上訴人已經(jīng)依照法定程序?qū)χ苣衬车呐e報(bào)進(jìn)行了答復(fù)。

140041號(hào)《答復(fù)》在程序上符合法律規(guī)定，事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律正確。

上訴人作出140041號(hào)《答復(fù)》證據(jù)充分，一審法院認(rèn)為上訴人“直接判定被舉報(bào)并非藥材‘紅參’，缺乏充分的證據(jù)支持”的判決錯(cuò)誤。

首先，有充分的證據(jù)證明被舉報(bào)的所謂中藥材“紅參”實(shí)際是紅糖水熬制的鮮人參。

其次，有充分證據(jù)證明制作涉案雞湯的人參是鮮人參，是可食用的新資源食品。

最后，根據(jù)《關(guān)于批準(zhǔn)人參（人工種植）為新資源食品的公告》（衛(wèi)生部公告2012年第17號(hào)），5年及5年以下人工種植的人參已被批準(zhǔn)為新資源食品，即允許符合上述條件的人參食用。

上訴人作出140041號(hào)《答復(fù)》有食品藥品監(jiān)督管理總局的權(quán)威指導(dǎo)作為依據(jù)，一審法院認(rèn)為上訴人應(yīng)該通過技術(shù)咨詢等方式獲得權(quán)威判斷，以保證結(jié)論準(zhǔn)確性既無必要，此判定也與事實(shí)不符。

綜上，請(qǐng)求撤銷一審判決，發(fā)回重審或改判。

周某某同意一審判決，請(qǐng)求予以維持。

市食藥局同意朝陽區(qū)食藥局的意見。

經(jīng)審理查明，2017年2月23日，朝陽區(qū)食藥局收到周某某的舉報(bào)，稱其于2017年1月2日在××參雞湯（望京店）就餐，發(fā)現(xiàn)該店銷售的“××藥雞湯”食品中添加使用的“紅參”系中藥材，違反了《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，大量長(zhǎng)期食用存在嚴(yán)重的安全隱患。

為此，要求朝陽區(qū)食藥局在法定期限內(nèi)將立案（或不予立案）的決定和處罰結(jié)果書面告知周某某并依法獎(jiǎng)勵(lì)。

朝陽區(qū)食藥局對(duì)周某某的舉報(bào)進(jìn)行登記并于2017年2月27日決定予以立案調(diào)查。

2017年3月9日，朝陽區(qū)食藥局工作人員對(duì)輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)檢查并制作《現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄》，筆錄記載如下:1.該單位持有效餐飲服務(wù)許可證，證號(hào):（京食藥）餐證字2014110105008954，有效期至2017年7月8日，類別:小吃店，備注:經(jīng)營(yíng)蒸煮類。

2.該店員工均持有健康證。

3.該店內(nèi)菜單上有紅參雞湯等菜品，現(xiàn)場(chǎng)未見紅參及人參等配料。

2017年4月6日和4月12日，朝陽區(qū)食藥局對(duì)輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店委托代理人許云峰進(jìn)行了詢問調(diào)查并制作《詢問調(diào)查筆錄》，筆錄記載輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店銷售參雞湯所用的人參是從供貨方沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行購(gòu)進(jìn)的，都是三年的生鮮生參；紅糖人參是公司加工的；每份參雞湯添加的人參量小于等于3g；因庫(kù)管人員工作失誤將配送單上的物料名稱錯(cuò)誤的打印成了人參須。

2017年4月6日，朝陽區(qū)食藥局對(duì)輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司廚師長(zhǎng)王利明進(jìn)行詢問調(diào)查并制作《詢問調(diào)查筆錄》，王利明陳述了該店××藥雞湯中所用的紅參是公司自己加工的，材料是用3至4年的養(yǎng)殖人參和紅糖經(jīng)過一定的制作流程加工而成。

調(diào)查中，朝陽區(qū)食藥局先后調(diào)取了輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店《營(yíng)業(yè)執(zhí)照（副本）》復(fù)印件和《餐飲服務(wù)許可證》復(fù)印件、被舉報(bào)食品食材供貨商沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行《營(yíng)業(yè)執(zhí)照（副本）》和《食品經(jīng)營(yíng)許可證（副本）》復(fù)印件、輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司與沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行簽訂的《購(gòu)銷協(xié)議》及進(jìn)貨發(fā)票、沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行與鮮人參種植戶簽訂的《購(gòu)銷協(xié)議》、被舉報(bào)食品食材照片及鮮人參《自產(chǎn)證明》、輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店出具的《紅參雞湯的制作方法》、《紅糖人參制作方法》等證明材料。

其中，輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店在出具的《紅糖人參制作方法》中自述“紅糖人參”的制作流程為“先將1千克的鮮參上籠屜蒸制1小時(shí)。

同時(shí)將250克紅糖加2000毫升的水，中火熬制紅糖水剩余1500毫升左右，然后用蒸制好的鮮參在紅糖水中，蓋上鍋蓋文火燜煮至10分鐘。

待冷卻后，裝入白鋼容器，浸泡36小時(shí)并用保鮮膜密封，浸泡溫度在零上2度——零上8度之間。

36小時(shí)后進(jìn)行真空塑封包裝，然后存放于零下18度的冷凍空間內(nèi)”。

2017年3月9日，朝陽區(qū)食藥局向遼寧省沈陽市和平區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局發(fā)送（京朝）食藥監(jiān)食協(xié)查[2017]××××××號(hào)《協(xié)助調(diào)查函》，請(qǐng)求協(xié)助調(diào)查以下問題:“1.輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司是否從沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行購(gòu)進(jìn)人參。

2.沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行銷售給輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司的人參是否為5年及5年以下人工種植的人參。

該商行銷售的人參是屬于預(yù)包裝食品或食用農(nóng)產(chǎn)品或是其他。

2017年4月6日，朝陽區(qū)食藥局收到沈陽市和平區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的（沈和市監(jiān)）食藥協(xié)復(fù)函[2017]011號(hào)《協(xié)助調(diào)查復(fù)函》及附件，函復(fù)內(nèi)容如下:1.輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司是從沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行購(gòu)進(jìn)人參；2.沈陽市和平區(qū)紅偉參中堂參茸商行銷售給輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司的人參為三年生鮮人參，該商行銷售的人參屬于食藥農(nóng)產(chǎn)品。

2017年4月6日，朝陽區(qū)食藥局作出（京朝）食藥監(jiān)食責(zé)改[2017]140039號(hào)《責(zé)令改正通知書》，認(rèn)定輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店經(jīng)營(yíng)的參雞湯未標(biāo)記適用人群及食用限量，違反《食品安全法》第六十七條第三款的規(guī)定，責(zé)令該公司在店內(nèi)明顯位置公示適用人群及每日食用限量。

2017年5月5日，朝陽區(qū)食藥局調(diào)查終結(jié)后制作《案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告》并進(jìn)行合議，認(rèn)定舉報(bào)違法事實(shí)不成立。

2017年5月10日，朝陽區(qū)食藥局經(jīng)審批作出撤案處理決定，并于2017年5月15日作出被訴140041號(hào)《答復(fù)》，郵寄送達(dá)周某某。

周某某不服向市食藥局郵寄《行政復(fù)議申請(qǐng)》及相關(guān)材料。

2017年5月22日，市食藥局收到周某某郵寄提交的《行政復(fù)議申請(qǐng)》及相關(guān)材料。

2017年5月23日，市食藥局作出京食藥監(jiān)復(fù)受字[2017]183號(hào)《行政復(fù)議受理通知書》，通知朝陽區(qū)食藥局自收到行政復(fù)議申請(qǐng)書副本之日起十日內(nèi)提交書面答復(fù)，并提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。

2017年6月5日，朝陽區(qū)食藥局向市食藥局郵寄《行政復(fù)議答復(fù)書》及法律依據(jù)、證據(jù)等材料。

2017年7月21日，市食藥局作出京食藥監(jiān)復(fù)延字[2017]183號(hào)《行政復(fù)議延期通知書》，決定延長(zhǎng)作出行政復(fù)議決定，并向周某某和朝陽區(qū)食藥局分別送達(dá)了該通知書。

2017年8月17日，市食藥局作出京食藥監(jiān)復(fù)決字[2017]183號(hào)《行政復(fù)議決定書》，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，維持朝陽區(qū)食藥局作出的140041號(hào)《答復(fù)》，并向周某某、朝陽區(qū)食藥局分別進(jìn)行了送達(dá)。

另，朝陽區(qū)食藥局在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)被舉報(bào)人輝佐國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店菜品使用“紅參”并非藥典中“紅參”（名稱相同），涉嫌虛假宣傳，但該宣傳事項(xiàng)不屬于朝陽區(qū)食藥局職權(quán)范圍，遂制作（京朝）食藥監(jiān)食案移[2017]140040號(hào)《案件移送書》，將案件線索移送北京市工商行政管理局朝陽分局。

本院認(rèn)為，根據(jù)《食品安全法》及《食品藥品投訴舉報(bào)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，朝陽區(qū)食藥局作為朝陽區(qū)食品藥品的監(jiān)督管理部門，具有對(duì)周某某的舉報(bào)進(jìn)行調(diào)查處理的法定職責(zé)。

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，市食藥局作為朝陽區(qū)食藥局的上一級(jí)主管部門，對(duì)周某某的復(fù)議申請(qǐng)具有審查的法定職責(zé)。

本案中，周某某向朝陽區(qū)食藥局舉報(bào)××參雞湯（望京店）銷售的“××藥雞湯”食品中添加使用的“紅參”系中藥材，要求予以查處。

本院認(rèn)為，判斷被舉報(bào)產(chǎn)品“××藥雞湯”中的原料是否為藥材“紅參”，涉及藥品種類的認(rèn)定等專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的問題，朝陽區(qū)食藥局僅僅根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)檢查發(fā)現(xiàn)的被舉報(bào)食材原料及被舉報(bào)餐廳自述的制作方法，結(jié)合《紅參加工技術(shù)規(guī)范》中標(biāo)準(zhǔn)加工工藝的要求即直接判定被舉報(bào)食材并非藥材“紅參”，缺乏充分的證據(jù)支持。

朝陽區(qū)食藥局對(duì)周某某舉報(bào)事項(xiàng)的調(diào)查尚不充分，一審法院判決撤銷朝陽區(qū)食藥局作出的140041號(hào)《答復(fù)》并判令朝陽區(qū)食藥局重新進(jìn)行調(diào)查并作出處理，并無不當(dāng)，本院予以維持。

市食藥局在對(duì)140041號(hào)《答復(fù)》的行政復(fù)議審查過程中，復(fù)議程序符合《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定，但因其復(fù)議結(jié)果錯(cuò)誤，故其作出的京食藥監(jiān)復(fù)決字[2017]183號(hào)《行政復(fù)議決定書》應(yīng)予撤銷。

綜上，朝陽區(qū)食藥局的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng) 的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持一審判決。

二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人北京市朝陽區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

作者: stsfhfh 時(shí)間: 2019-3-20 08:31
紅參是經(jīng)過人參加工的，功效不太一樣了，氣血雙補(bǔ)，膽胃上逆的人喝了會(huì)上火，比人參勁兒大。沒有虛癥不要輕易用紅參，而且紅參還貴

作者: 五車腹笥 時(shí)間: 2019-3-20 09:09
我們不是計(jì)量論壇嗎，原來話題討論得還挺廣的呀

作者: 放肆的情人 時(shí)間: 2019-9-10 09:29
食品案件都進(jìn)計(jì)量論壇來了。

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